淺談刑法第兩百三十九條通姦罪

徵信社法律教室探討-通姦罪: 常常聽到徵信社有「抓姦」的服務,抓姦是甚麼呢?就是蒐集相關證據,為了要幫助民眾對外遇的另一半提出通姦罪的告訴,那麼什麼又是「通姦罪」呢?簡易來說,就是指有另一半（已結婚）的人和他人發生性關係的行為.觸犯通姦罪的話將會有刑事上的處罰,特別有二點需要注意：
A.犯罪主體須為有另一半之人：所稱「有另一半」,須其婚姻關係尚存續中來說,如沒有結婚或已離婚或一方已死亡者,都非有另一半之人.又如僅有實際上的同居關係,或結婚沒有具備公開儀式及二以上證人的形式要件,縱然已經依戶籍法為結婚登記者,仍然非犯罪的主體.
B.須有和人通姦的作為：所謂「通姦」,係指和姦來說,即雙方同意姦淫.所謂「和人通姦」,係指和另一半以外的第三人通姦來說,另必需異性間的性關係,如在同性之間,僅能發生猥褻作為,不能論以本罪.至於和另一半和姦的第三人,則為相姦者. 有另一半而和人通姦者,觸犯《刑法》第２３９條前段之通姦罪；和另一半和姦之第三人,觸犯《刑法》第２３９條後段之相姦罪,兩者都係侵害他人的法益,干擾正常的性生活秩序,足以破壞社會上的善良風俗,依法可處一年以下有期徒刑. 通姦罪在《刑法》上的解釋如下:
（一）《刑法》第２３９條規定：「有另一半而和人通姦,處一年以下有期徒刑.其相姦者,亦同.」所謂通姦係指婚姻關係外男女雙方意思和致之姦淫作為,又稱和姦,因此有別於強姦（最高法院１７年１０月１３日決議）.
本罪之特別要件有二：一則本罪主體須為現有另一半之人,二則須有和他人和姦之作為.
又因本罪為即成犯（有另一半之人和他人為姦淫作為時即已成罪）,故以在通姦時有另一半為前提條件；至如於通姦後其婚姻關係因離婚或依法撤銷,亦不影響本罪之成立.
（二）本條後段規定相姦罪.乃謂認識和本身通姦者為有另一半之人,而與之和姦之犯罪.
本罪主體不以有另一半為必要,但沒有滿１４歲之女子,因沒有責任能力,因此沒有法為本罪主體；反為《刑法》第２２７條第一項和幼童性交罪之被害人. 另１４歲以上沒有滿１６歲之子女則為《刑法》第２２７條第三項之被害人,亦沒有法為本罪之主體.因此作為人和此等人（上述幼童）相姦者應成立和幼童性交罪,不成立通姦罪.
留神事項
（一）《刑法》第２４５條第二項規定：「第２３９條之罪,另一半縱容或宥恕者,沒有法告訴.」
所謂縱容是指放縱或容許,乃事前所為之宣稱；宥恕則指原宥或寬恕,乃事後所為.實務對此曾宣稱：縱容另一半和人通姦,告訴權即已喪失,不能因嗣後翻悔而回復. 又所謂縱容,但有容許其另一半和人通姦之作為即足.
（二）依《刑事訴訟法》第２３７條第一項規定：「告訴乃論之罪,其告訴應自得為告訴之人知道犯人之時起,於六個月內為之.」 這裡的「知道」,是指可以從事告訴之人確知犯人的犯罪作為,也就是說,以可以從事告訴之人主觀上的認知為判定的標準,而另外認知理當達到「確知」之程度,若僅係質疑他人有此犯罪作為,但沒有得確切之證實者,尚沒有法稱為知道.
至於連續性'不斷性的犯罪,其告訴期間應自知道犯人最終一次作為或作為終了時起算,不然難免會發生侵害作為尚沒有終結,但是告訴期間已過的窘境.